DESVIO DE OCUPAÇÃO PODE GERAR TRANSTORNO AO EMPREGADOR.

27º Tema Abordado Matéria Trabalhista

Nota: Aos Empregadores atente para o seguinte detalhe, o processo abaixo condenou o empregador devido o empregado ser registrado em uma ocupação e na pratica seja eventual ou constante em exercício da função bem diferente da qual deveria estar fazendo.

Lembro a todos os Senhores empregadores, que muitos utilizam desta prática em contratar e registrar o profissional, porem a atividade a ser desenvolvida é diferente a ver como exemplo: um trabalhador contratado para ajudante geral e o mesmo exercer atividade como serralheiro, carpinteiro, marceneiro, motorista, soldador, pintor, operador de máquina, operador de empilhadeira, pedreiro e tantos outros.

Lembrando, que quando um empregador necessitar ou mesmo treinar um profissional mesmo ele não sendo registrado na função, exemplo: caso o empregador queira promover um ajudante geral, para uma ocupação de marceneiro, poderá fazê-lo de forma segura, coloque este na atividade, porém não mude sua Carteira de Trabalho ainda devido ao mesmo estar sendo avaliado, mas este profissional deverá receber o salário compatível ao da função praticado na empresa.

Quanto ao prazo não é definido de maneira clara, mais o empregador não deverá utiliza-lo mais do que 90 (noventa) dias mesmo que o tempo a ser avaliado seja maior, não ultrapassar este período, a substituição poderá ser praticado em caso de férias, afastamento temporário também, substituição por cinco dias, por exemplo, não ensejará o recebimento do salário igual ao do substituído.

Observação: esta verba deve ser paga como provento na folha de pagamento pode ser colocado o título de Salário de Substituição, lembrando ser como uma verba normal, aplicado todos os reflexos e também os encargos legais.

Veja Súmula 159 do TST

SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
Histórico:

Veja Ação Julgada Sobre Este Tema

Desvio de função resulta na morte de trabalhador e empresa é condenada a pagar R$ 200 mil

Agência TST

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não conheceu de recurso da Rio Ita Ltda., empresa de transporte coletivo do Rio de Janeiro, condenada a pagar R$ 200 mil à esposa de manobrista desviado para a função de motorista, que morreu após ser atingido por um caminhão. A empresa pretendia a exclusão da condenação ou a redução do valor, em quantia não superior a R$ 40 mil, mas não conseguiu demonstrar dissenso jurisprudencial ou violação legal capazes de justificar sua pretensão.

Desvio de função

O trabalhador exercia a função de manobreiro, mas, no dia do acidente, a Rio Ita o colocou para trabalhar como motorista e determinou que fosse buscar passageiros em local de difícil transporte para o horário. No meio do caminho, o empregado avistou um motorista da empresa à beira da estrada com o ônibus enguiçado. Ao parar para dar assistência ao colega, foi atingido por um caminhão e morreu.

Inconformada, a esposa do manobrista ajuizou ação trabalhista e pleiteou indenização por danos materiais e morais. Ela afirmou que a culpa pelo acidente foi exclusiva da empresa, que teria explorado a força de trabalho do empregado ao desviá-lo para uma função para a qual não possuía a devida formação. A empresa se defendeu e afirmou que o acidente ocorreu em função de defeito mecânico no ônibus que estava parado, o que afastaria sua responsabilidade pelo ocorrido.

Como o juízo de primeiro grau indeferiu o pedido, a esposa do trabalhador recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), que concluiu pela existência do dano e condenou a Rio Ita ao pagamento de R$ 200 mil. Para o Regional, a perda de um ente querido causa sofrimento difícil de ser mensurado e o dano deve ser reparado, "a fim de que se procure pelo menos minimizar essa dor".

Como considerou o valor excessivo, a empresa interpôs recurso de revista ao TST e afirmou que a decisão regional violou o artigo 944 do Código Civil, que dispõe que a indenização deve ser medida pela extensão do dano. Também apresentou outras decisões e alegou divergência jurisprudencial, mas o relator, ministro Augusto César Leite de Carvalho (foto), não lhe deu razão e manteve o valor da indenização, por considerar inexistente a violação sustentada e inespecíficas as decisões supostamente divergentes apresentados.

Para o ministro, houve culpa da empresa ao desviar o empregado de função e nexo causal do acidente com a atividade desempenhada pela vítima. "A função de motorista exercida por quem não foi contratado para tal mostrou-se essencial para a colocação do empregado em risco, envolvendo-o no acidente, ocorrido quando ele prestava socorro a outro ônibus da empresa", explicou.

Com relação ao valor da condenação, o relator explicou que o TST admite a interferência na quantia fixada a título de indenização por dano moral a fim de adequar a decisão a padrões razoáveis. No entanto, nesse caso não havia a possibilidade de admitir a pretensão da empresa, pois a decisão regional não trouxe elementos que poderiam justificar a redução do valor. "Pelo contrário, o Tribunal Regional destaca a gravidade da conduta da empresa que resultou na morte do empregado", concluiu.


Processo: RR-117800-77.2006.5.01.0263

CUIDADOS IMPORTANTES NA APLICAÇÃO DE PENALIDADES AO EMPREGADO

26º Tema Abordado Matéria Trabalhista

Para que se mantenha a ordem e a disciplina no ambiente de trabalho, o empregador possui a faculdade de aplicar determinadas penalidades, mas dentro de um senso justo e moderado, uma vez que a CLT protege o trabalhador contra as arbitrariedades que ocorrer por parte do empregador.

Na aplicação de penalidades ao empregado devem-se ter os seguintes cuidados:

Atualidade da punição: a sanção ao empregado deve ser imediata ao ato faltoso. A demora na aplicação da penalidade pode caracterizar o perdão tácito do empregador. Evidente que em se tratando de causas complexas, até por precaução, é admitido o decurso de certo período de tempo, destinado à apuração dos fatos ocorridos, assim como das responsabilidades;

Unicidade da pena: a falta cometida pelo empregado enseja ao empregador o direito de aplicar, apenas, uma determinada penalidade. Assim, não se pode aplicar uma advertência, depois, uma suspensão, por uma única falta cometida. Por outro lado, nada impede que, ao aplicar a sanção, o empregador faça referência a penalidades já anteriormente aplicadas para se caracterizar a reiteração do ato faltoso ensejando, pela reincidência, uma pena mais severa;

Proporcionalidade: entre a penalidade e a falta cometida deve haver proporcionalidade, isto é, o empregador deverá, usando o bom senso, verificar, diante da falta cometida, qual é a dosagem de pena merecida pelo empregado. São causas que devem ser levadas em conta: a condição pessoal do empregado (grau de instrução, por exemplo), o passado funcional (o empregado nunca cometeu faltas), os motivos que determinaram a prática da falta (falta de equipamento, falta de treinamento em determinada atividade, entre outras).

Observe-se que o rigor excessivo na aplicação da sanção ou o emprego de meios vexatórios (advertir o empregado, humilhando-o na presença de colegas ou clientes, por exemplo) implicam falta grave pelo empregador, ensejando rescisão indireta do contrato de trabalho;

Prazo de duração: a suspensão do empregado pode ser, no máximo, de 30 dias corridos. Quando superar esse limite, ensejará da mesma forma a rescisão do contrato de trabalho, por Justa Causa, pelo empregado, conforme dispõe o art. 474 da CLT (Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho).

Penalidades pecuniárias (multa): a legislação trabalhista não admite penalidades pecuniárias, salvo em relação aos atletas profissionais.

As penalidades não podem consistir em rebaixamento de função, de remuneração ou de multa e não pode consistir em transferência do empregado (para lugares distantes) com o fim evidente de prejudicá-lo no desempenho de suas atividades ou no deslocamento de sua residência para o trabalho.

CONDOMÍNIO TERÁ QUE INDENIZAR ZELADOR OFENDIDO POR MORADORA

23º Tema - Material Notícia Trabalhista

Nota: Tribunal Regional do Trabalho julga danos morais em uma ação trabalhista, isto direciona e motiva que o trabalhador mova ações diretas por danos morais, no 3º tema abordado neste Blog veja sobre este tema danos/assédio moral.

Um zelador será indenizado por danos morais após ter sido ofendido por uma moradora do Condomínio Edifício Parque Harmonia, em Porto Alegre (RS). Ele conseguiu comprovar, com base em depoimentos testemunhais, que foi perseguido e humilhado por uma das condôminas, que fazia piadas sobre as atividades desempenhadas por ele.

A indenização, arbitrada inicialmente em R$ 500, foi majorada para R$ 5 mil pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS). No TST, o condomínio tentou recorrer, mas por falta de divergência jurisprudencial específica, prevista na Súmula 296 (vide sumula abaixo), o recurso de revista não foi conhecido.

Admitido em 2003 para desempenhar atividades de limpeza na área comum do edifício, o trabalhador alegou que, em 2007, passou a escutar piadinhas e a ser perseguido por uma das moradoras do edifício, que sempre falava que seu serviço não estava bom, que ele iria ficar para sempre de joelhos fazendo limpeza, que tinha que esfregar mais e usar mais produtos de limpeza.

Descreveu ainda que a mesma moradora fez queixas dele à administração do condomínio e que, em uma assembleia, decidiram por demiti-lo. Destacou que algumas das ofensas foram presenciadas pela subsíndica.

O condomínio se defendeu afirmando que desconhecia os fatos alegados pelo trabalhador e que não poderia ser responsabilizado por ofensas proferidas por uma moradora, que não pertence à administração. Disse também que nenhuma ofensa foi proferida em frente à subsíndica, uma vez que esta desconhecia o ocorrido.  "Nenhuma responsabilidade poderá ser atribuída ao condomínio por atos dos moradores", alegou a defesa. "Só se poderia cogitar a indenização por dano moral se os fatos ensejadores deste tivessem sido cometidos pela síndica".

Com base nos depoimentos de testemunha, que confirmou ter visto a discussão, a sentença da Vara do Trabalho de Porto Alegre acolheu o pedido de indenização e fixou o valor em R$ 500, o que fez com que o zelador e o condomínio recorressem ao TRT-RS. Para o trabalhador, a quantia fixada pelo juiz de origem não era capaz de compensar a humilhação sofrida. Já o condomínio pediu a reforma da sentença para eximir-se da condenação.

O Regional, por sua vez, entendeu que a sentença foi correta e acolheu o pedido do trabalhador pela majoração da indenização, fixando a condenação em R$ 5mil. A decisão fez o empregador recorrer ao Tribunal Superior do Trabalho, alegando que o dano moral não foi comprovado nos autos, por ter se baseado no depoimento de uma única testemunha que estava em outro prédio do outro lado da rua.

Ao analisar o recurso, o relator do processo na Segunda Turma, ministro José Roberto Freire Pimenta, destacou que, de acordo com a prova testemunhal produzida e com as informações contidas no acórdão regional, o zelador sofreu constrangimento e humilhação enquanto realizava seus trabalhos de rotina nas dependências do condomínio, em razão de ofensas proferidas, na presença de outras pessoas, por parte de condômino do edifício no qual realizava seus trabalhos de zeladoria.

Processo: RR-93700-79.2009.5.04.0001 –

(dados extraídos do TST JUS BR)

Súmula Nº 296 do TST

RECURSO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ESPECIFICIDADE

(incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 37 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram.

II - Não ofende o art. 896 da CLT decisão de Turma que, examinando premissas concretas de especificidade da divergência colacionada no apelo revisional, conclui pelo conhecimento ou desconhecimento do recurso.

(ex-OJ nº 37 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)

TST CONFIRMA INVALIDADE DA REDUÇÃO DO INTERVALO INTRAJORNADA POR ACORDO COLETIVO

22º Tema - Material Notícia Trabalhista

Nota: Nesta notícia a Justiça não acatou o dissídio coletivo da categoria sindical, fazendo permanecer o direito trabalhista previsto em constituição, com isto podemos acreditar que possa, existir mais casos em que acordos assinados possam configurar perdas ao trabalhador, lembrando que caso isto aconteça somente a Justiça poderá decidir a favor de quem terá razão.

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu recurso de embargos da Braskem S/A e manteve decisão que a condenou a pagar a um auxiliar administrativo 15 minutos extraordinários por dia, decorrente da concessão irregular do intervalo intrajornada. A decisão fundamentou-se no item II da Súmula Nº 437 TST (vide sumula abaixo), que considera inválida cláusula de acordo coletivo de trabalho que reduziu o intervalo intrajornada. Para o TST, trata-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública e, por isso, não sujeita à negociação coletiva.

O ex-empregado da petroquímica acionou a Justiça do Trabalho em agosto de 2009 depois de ter sido demitido quando estava prestes a completar 30 anos de trabalho. Pedia, entre outras verbas, o pagamento de uma hora extra diária pelo intervalo para repouso e alimentação, alegando que usufruía apenas 35 minutos diários, e não de uma hora.

Acordo coletivo

A Braskem contestou o auxiliar. Disse que ele usufruía 45 minutos de intervalo, e não 35, em virtude da redução de 15 minutos acordada em negociação coletiva. A redução, segundo a empresa, beneficiou os trabalhadores, que passaram a desfrutar, com isso, de sete dias de folga por ano, denominada de "pontes de feriado" ou "feriadões". Também alegou que as normas coletivas devem ser privilegiadas, como prevê o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal.

O juízo de primeiro grau reconheceu o direito ao pagamento dos 15 minutos extraordinários por dia, de modo a completar uma hora do intervalo intrajornada. A sentença levou em conta depoimento de testemunha que confirmou que o intervalo era de 45 minutos, e considerou inaplicáveis as normas coletivas uma vez que o artigo 71 da CLT (este artigo encontra-se publicado no 7º Tema deste Blog) regula a pausa mínima e máxima, não sendo possível redução fora desse limite.

O recurso de revista da Braskem chegou ao TST depois de o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) ter mantido a condenação. A Quinta Turma manteve a condenação, por entender que a decisão estava em conformidade com a jurisprudência do TST.

Ao interpor embargos à SDI-1, a empresa alegou divergência jurisprudencial e sustentou a validade da cláusula do acordo coletivo que reduziu em 15 minutos o horário de almoço mediante compensação com sete dias de folga. Para a Braskem, os artigos 7º, incisos XIII e XXVI, e 8º, inciso VI, da Constituição permitem a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo.

A relatora, ministra Dora Maria da Costa, ressaltou que as decisões anteriores estavam em harmonia com a jurisprudência pacificada no TST, unificada no item II da Súmula 437. A decisão foi unânime.

(Lourdes Cortes/CF)

Processo: RR-47800-24.2009.5.04.0761 - Fase atual: E

(dados extraídos do TST JUS BR)

Súmula Nº 437 do TST

Intervalo Intrajornada Para Repouso e Alimentação. Aplicação do ART 71 da CLT (este artigo encontra-se publicado no 7º Tema deste Blog)

(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94 (esta lei encontra-se publicado no 7º Tema deste Blog), a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho

(art. 71 da CLT) (este artigo encontra-se publicado no 8º Tema deste Blog), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública.

(art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela

Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art.

71, caput e § 4º da CLT.