PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO NÃO SE APLICA AO EMPREGADOR

17º Tema a ser abordado

A juíza Ana Maria Espi Cavalcanti, da 37ª vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, entendeu que a proporcionalidade do aviso prévio se aplica apenas ao empregado. No presente caso, um fiscal de loja contou que foi admitido em uma drogaria em 19/4/06 e dispensado em 11/11/11, mas teve de cumprir o aviso prévio até o dia 26/12/11, ultrapassando o limite de 30 dias.

A empregadora sustentou que agiu conforme a lei 12.506/11, (veja lei abaixo) que alterou o artigo 487 da CLT, passando a garantir aviso prévio na proporção de 30 dias aos empregados que contam com até um ano de serviço na mesma empresa. Para os que possuem mais tempo de casa, foi previsto um acréscimo de mais três dias por ano de serviço, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 dias.

No entanto, a magistrada afirmou que a norma não é voltada para o patrão. Seu objetivo é favorecer o empregado, de acordo com os anos trabalhados na empresa. Seguindo essa linha de raciocínio, a magistrada rejeitou a possibilidade de a empresa exigir o cumprimento do aviso prévio estendido, tal como fez.

A nota técnica 184/12 do MTE confirma o posicionamento de que o aviso prévio proporcional deve ser aplicado exclusivamente em benefício do empregado. A nota se baseou no artigo 7º, inciso XXI da CF/88, que assegura o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço aos trabalhadores urbanos e rurais.

Por tudo isso, a magistrada declarou a nulidade do aviso prévio concedido ao trabalhador e condenou a empregadora a pagar novo aviso de 45 dias, com os devidos reflexos. Determinou, ainda, que o período de projeção do aviso seja anotado na CTPS. Não houve recurso e a decisão transitou em julgado.

Processo: 0000413-64.2012.5.03.0137                                  

Dados extraídos migalha.com.br

LEI Nº 12.506 DE 11 DE OUTUBRO DE 2011

Dispõe sobre o aviso prévio e dá outras providências

A  PRESIDENTA   DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 

Art. 1^o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. 

Art. 2^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília, 11 de outubro de 2011; 190^o da Independência e 123^o da República. 

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Guido Mantega
Carlos Lupi
Fernando Damata Pimentel
Miriam Belchior
Garibaldi Alves Filho
Luis Inácio Lucena Adams

Este texto não substitui o publicado no DOU de 13.10.2011 

Abaixo Link de acesso a Nota Técnica 184/12 na integra

http://portal.mte.gov.br/data/files/8A7C812D36A2800001375095B4C91529/Nota%20T%C3%A9cnica%20n%C2%BA%20184_2012_CGRT.pdf

NÃO SE DEVE RETER CÓPIA DE DOCUMENTOS DE FUNCIONÁRIOS.

LEI N. 5.553, DE 6 DE DEZEMBRO DE 1968

Dispõe sobre a apresentação e uso de documentos de identificação pessoal.

O Presidente da República:

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Artigo 1º - A nenhuma pessoa física, bem como a nenhuma pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, é lícito reter qualquer documento de identificação pessoal, ainda que apresentado por fotocópia autenticada ou pública-forma, inclusive comprovante de quitação com o serviço militar, título de eleitor, carteira profissional, certidão de registro de nascimento, certidão de casamento, comprovante de naturalização e carteira de identidade de estrangeiro.

Artigo 2º - Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair, no prazo de até 5 (cinco) dias, os dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.

§ 1º - Além do prazo previsto neste artigo, somente por ordem judicial poderá ser retirado qualquer documento de identificação pessoal. (Renumerado pela Lei n. 9.453, de 20.3.97)

§ 2º - Quando o documento de identidade for indispensável para a entrada de pessoa em órgãos públicos ou particulares, serão seus dados anotados no ato e devolvido o documento imediatamente ao interessado. (Incluído pela Lei n. 9.453, de 20.3.97)

Artigo 3º - Constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa de NCR$ 0,50 (cinqüenta centavos) a NCR$ 3,00 (três cruzeiros novos), a retenção de qualquer documento a que se refere esta Lei.

Parágrafo único - Quando a infração for praticada por preposto ou agente de pessoa jurídica, considerar-se-á responsável quem houver ordenado o ato que ensejou a retenção, a menos que haja, pelo executante, desobediência ou inobservância de ordens ou instruções expressas, quando, então, será este o infrator.

Artigo 4º - O Poder Executivo regulamentará a presente Lei dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da data de sua publicação.

Artigo 5º - Revogam-se as disposições em contrário.

Parecer Jurídico

Naquele prazo deverão ser extraídos os dados necessários e devolvido o documento ao exibidor. Fora do citado período somente mediante autorização judicial “poderá ser retido qualquer documento de identificação pessoal”.

            A Lei 9.453/97 acrescentou ao art. 2º um parágrafo limitando a retenção de documento quando exigido para a entrada da pessoa em órgão público ou privado. Nesta hipótese, cumprida a exigência, os dados serão anotados e o documento imediatamente devolvido ao exibidor.

            Portanto, são três as situações básicas regidas pela Lei 5.553/68. A primeira traduz-se na regra de que é vedada a retenção de documento de identificação pessoal. De intermédio, se o documento “for indispensável para a entrada da pessoa” em algum órgão, aquele deverá ser apresentado, os dados necessários anotados e o documento devolvido imediatamente. Por fim, quando para a prática de certo ato é exigida a apresentação do documento, quem fizer a exigência terá o – extenso – prazo de até cinco dias para extrair “os dados que interessarem, devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor”.

            No último caso (caput do art. 2º) há de se entender que a exigência e retenção do documento devem guardar certo grau da proporcionalidade com o ato a ser executado. Assim, somente quando este for de reconhecida importância, seriedade ou complexidade, em que a correta identificação do interessado é imprescindível, inclusive para se fazer constar em arquivos ou fichas destinadas ao controle prévio (autorização) ou posterior (responsabilização), é que será plausível a retenção do documento pelo prazo legal.

            É crucial o conhecimento desta Lei pelo cidadão usuário de serviços públicos e privados para que não se torne vítima de abusos e não sofra humilhações desmotivadas(1). Aquele que agir em desconformidade com o preceituado incorrerá nas sanções cominadas pelo art. 3º, o qual prevê a possibilidade de prisão simples de um a três meses ou multa(2) no caso de condenação, tratando-se, portanto, de uma contravenção penal.

            Apesar da atual influência propiciada pela mídia, principalmente a virtual, no cotidiano das pessoas, ainda são parcas as informações impregnadas de alguma utilidade e as poucas existentes por vezes não conduzem à verdade ou não são acessadas suficientemente. No aspecto jurídico, os direitos e deveres acabam por serem distorcidos por profissionais não qualificados em notícias formuladas sem o devido respaldo de um especialista.

            A ausência de destaque no tocante à Lei 5.553/68 é apenas um exemplo desse defeituoso hábito. Ao deixar de conhecer as normas mínimas de cidadania, dentre elas as atinentes à identificação pessoal e utilização dos respectivos documentos, cede-se espaço a arbitrariedades e imposições invasivas à dignidade do cidadão.

            Vale lembrar a afamada regra constitucional de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II). Apesar de encontrar um modesto amparo na Lei 5.553/68, a exibição de documentos de identificação pessoal é regida de maneira suficiente a evitar atitudes equivocadas quando motivadas pela exigência da apresentação e possível retenção de tais documentos.

CONTRATAÇÃO DE EX-FUNCIONÁRIO

16º Tema a ser abordado

Na contratação de ex-funcionário, deve se tomar cuidado para que não fique caracterizado má fé na demissão, no que tange à readmissão, dispõe que no tempo de serviço do empregado readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se tiver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.

O Ministério Público, contudo, no âmbito de sua competência, objetivando orientar a fiscalização do trabalho e coibir a prática de rescisões fictícias, que têm como propósito o levantamento dos depósitos do FGTS e recebimento do seguro-desemprego, além de fracionar o vínculo empregatício, estabelece, através da Portaria MTA nº 384, de 19.06.92 em seu artigo 2º  que é fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou.

Caso o ex-funcionário tenha pedido demissão, sua readmissão passa a contar novo período, e os valores recebidos anteriormente são tidos como adiantados. Uma observação a ser levada em conta é sobre as férias, pois se não readmitido dentro de 60 (sessenta) dias após o desligamento, ele perde o período aquisitivo anterior, nos termos do art. 133, I, da CLT. O Tribunal Superior do Trabalho criou a Súmula 138 “Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior encerrado com a saída espontânea”.

Já na hipótese de demissão sem justa causa, quando a pessoa é readmitida, mas já recebeu suas verbas rescisórias, passa a ter um novo contrato. É possível admitir que nesse caso o contrato de trabalho se iniciará a prazo indeterminado, e não como experiência; salvo, se admitido em novas funções. Pois o contrato de experiência tem função de conhecer as habilidades do profissional, a qual, no presente caso, já é conhecida.

O empregador deve tomar muito cuidado na recontratação de empregado, no caso de ser caracterizado como fraude na primeira demissão, e o fato for comprovado, o Ministério do Trabalho poderá levantar pela fiscalização os últimos 24 meses a fim de apurar quantos casos ocorreram e há risco de imposição de pesadas multas. Assim, recomendamos registrar imediatamente tal empregado, para que ele não saque mais o Seguro Desemprego e seja minimizado o risco de configuração de fraude ao Seguro desemprego.